La loi sur le droit d’auteur au Canada est principalement régie par la loi fédérale étant la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42 (la « Loi »). La Loi a fait l’objet d’importantes modifications mises en œuvre par la Loi sur la modernisation du droit d’auteur, L.C. 2012, ch. 20 (la « LMDA »), et, bien que la plupart des changements apportés par la LMDA soient déjà en vigueur depuis un certain temps, l’avis et le régime d’avis créés par la LMDA à l’égard des prétendues violations du droit d’auteur sont entrés en vigueur seulement en janvier 2015.

L’objectif déclaré du gouvernement fédéral pour l’avis et le régime d’avis maintenant en vigueur est de formaliser ce qui, jusqu’à maintenant, avait été essentiellement un régime volontaire. Selon l’ancien régime volontaire, les titulaires du droit d’auteur identifiaient habituellement l’auteur d’une violation du droit d’auteur au moyen de son protocole Internet ou de son adresse IP et demandaient à l’intermédiaire (fournisseur de services Internet ou service d’hébergement de site Web) de transmettre un avis de prétendue violation du droit d’auteur aux clients ou aux utilisateurs de l’intermédiaire présumés avoir enfreint le droit d’auteur (p. ex., par le téléchargement illégal de contenu). Compte tenu du caractère volontaire du régime, la transmission d’un avis n’était pas obligatoire et les parties pouvaient, notamment, convenir que le titulaire du droit d’auteur indemnisera l’intermédiaire des frais raisonnables de transmission de l’avis ou qu’il ne transmettra qu’un avis « raisonnable ».
Selon le régime canadien formel en vigueur, un intermédiaire doit transmettre « dès que possible » par voie électronique un avis de prétendue violation du droit d’auteur ou s’expose autrement à l’imposition de dommages-intérêts prévus par la loi (dont il est question dans ce qui suit). L’avis doit être transmis, si certaines conditions et exigences sont remplies par le titulaire du droit d’auteur (ou le demandeur) qui en fait la demande, et l’intermédiaire doit informer le demandeur de cette transmission. Si l’intermédiaire ne peut transmettre l’avis, il doit informer le demandeur des raisons pour lesquelles il n’a pu l’effectuer.
Pour être valide, un avis écrit établi par un demandeur et remis à un intermédiaire doit remplir les exigences qui suivent. Plus précisément, l’avis :

• précise les nom et adresse du demandeur;
• identifie le matériel auquel la prétendue violation se rapporte;
• déclare les intérêts ou droits du demandeur à l’égard de ce matériel;
• précise les données de localisation de l’emplacement électronique qui fait l’objet de la prétendue violation;
• précise la prétendue violation;
• précise la date et l’heure de la commission de la prétendue violation.

Le gouvernement peut prévoir par règlement la forme dans laquelle l’avis doit être établi, mais il ne l’a pas fait à l’heure actuelle. Ainsi, un avis ne doit remplir que les exigences précédentes pour être valide.

En plus de transmettre chaque avis, les intermédiaires doivent conserver un registre suffisant pour permettre d’identifier la personne à qui appartient l’emplacement électronique mentionné précédemment (soit la personne à laquelle l’avis a été transmis) pour une période minimale de six mois ou, dans le cas où le demandeur engage une procédure à l’égard de l’avis et qu’il en avise l’intermédiaire, ce dernier doit conserver le registre pour une période minimale d’un an. Cette tenue de registre est importante puisqu’il n’existe pas d’obligation de divulgation systématique par l’intermédiaire en faveur du demandeur et qu’une ordonnance d’un tribunal serait généralement nécessaire pour obtenir ce genre de divulgation. Cette situation est perçue comme tenant compte de l’équilibre des intérêts en matière de protection de la vie privée des parties qui font face à de simples allégations de violation du droit d’auteur.

Il convient également de noter que le régime formel actuel ne permet pas que les intermédiaires exigent que les demandeurs paient des droits pour recouvrer les frais de transmission d’un avis (sous réserve des dispositions réglementaires, il est possible que des droits soient exigés à l’avenir). Les intermédiaires s’exposent néanmoins à l’imposition de dommages-intérêts préétablis, payables aux demandeurs, d’au moins 5 000 $ et d’au plus 10 000 $ (la somme précise devant être fixée par un tribunal) s’ils omettent de transmettre un avis ou de fournir les raisons pour lesquelles ils n’ont pas pu l’effectuer. Tant que les intermédiaires remplissent de leurs obligations, ils bénéficient d’une « protection » effective contre la responsabilité à l’égard d’une violation du droit d’auteur découlant des actes visés par l’avis.

Du point de vue d’un utilisateur du droit d’auteur ou d’une personne susceptible de recevoir un avis, il faut rappeler que sa responsabilité n’est pas systématiquement établie par la simple réception d’un avis (il s’agit seulement d’une allégation) étant donné que le demandeur ne peut, sans ordonnance d’un tribunal, obtenir la divulgation de son identité et entamer ensuite des procédures judiciaires formelles afin de prouver l’identité. Même si l’on s’attend à ce que, dans bien des cas, les avis soient utilisés à des fins éducatives ou pour prévenir de futures violations par des défendeurs occasionnels, le nouveau régime laisse certainement la porte ouverte à d’éventuels abus. En effet, la forme de l’avis ne doit répondre à aucun autre critère que les exigences énumérées précédemment et que les intermédiaires n’ont aucun « droit de regard » discrétionnaire sur les aspects substantifs de l’avis. Par conséquent, certains avis contenant des allégations douteuses et des réclamations déraisonnables pourraient apparaître (par exemple, un demandeur pourrait formuler des allégations douteuses dans un avis et exiger que les parties qui le reçoivent paient une somme afin de s’exonérer de toute responsabilité éventuelle, et ce, avant même que la responsabilité ne soit établie).

Enfin, bien qu’un titulaire de droit d’auteur puisse également transmettre un avis à un « outil de repérage » (tel un moteur de recherche), un tel outil, pour se prévaloir de la protection contre une violation, n’est tenu que d’effacer toutes les copies temporaires (telles les versions en antémémoire) qu’il aurait pu produire du matériel visé par la prétendue violation du droit d’auteur dans les trente jours, à condition que le matériel ait également été supprimé de l’emplacement qui fait l’objet de la prétendue violation. Il s’agit de la procédure de « retrait » limitée prévue dans le cadre du régime canadien (nos voisins du Sud, aux États-Unis, connaissent le régime de retrait élargi en vigueur dans leur pays et devraient garder à l’esprit que le régime canadien fondé sur l’avis est différent).

L’avenir dira si le nouveau régime formel remplira sa promesse d’offrir une protection accrue du droit d’auteur ou si ses lacunes entraîneront son effondrement sous le poids des avis spécieux.

Si vous avez des questions concernant la loi sur le droit d’auteur au Canada, y compris l’avis et le régime d’avis nouvellement instaurés au Canada, ainsi que l’acquisition, l’enregistrement, le transfert et le respect du droit d’auteur, et la concession de licences sur ce dernier, ou tout autre aspect du droit de la propriété intellectuelle au Canada, veuillez vous adresser à l’un des auteurs ou un à autre membre de l’équipe d’experts en Propriété intellectuelle et technologie de Cox & Palmer.